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프리랜서 계약의 노동법규 적용여부
  • 투자진출
  • 중국
  • 칭다오무역관
  • 2008-07-23
  • 출처 : KOTRA

프리랜서 계약의 노동법규 적용여부

 

보고일자 : 2008.7.23.

황재원 칭다오무역관

zaiyuan@kotra.or.kr

 

 

문의)

중국 내 지정 모니터에 과제 또는 업무를 부여해, 이를 수행하게 한 후 그에 대한 보수성격으로 한국에서 월정액을 달러로 개인계좌에 송금 지급하는 경우, 중국 국내법상 고용에 해당하는지 여부에 관한 문의

 

1. 이러한 경우처럼 모니터 위촉 후 1년 이상 장기 활용 후 해촉 시, 별도의 절차가 필요한지 여부에 관해 문의함.

 

2. 해촉 대상자가 중국 정부 또는 사법기관에 이의 제기 시, 한국 내 업체 또는 그 중국 지사가 법률적 책임을 져야 하는지 여부에 관해 문의함.

 

답변)

1. 위와 같은 관계는 사용자의 지휘감독을 받고 회사의 근무제도에 복종해야 하는 노동관계(노동법규의 적용 대상)가 아니라, 상호 평등한 민사계약 관계(계약법, 민사법의 적용 대상)임.

 

이 모니터링 업무는 전형적인 프리랜서 계약의 형태로, 회사의 출퇴근 준수·회사의 업무수행 명령을 받을 필요 없이 귀사로부터 부여 받은 임무를 자기 스스로 시간계획 및 수행방식을 조정해, 귀사에 계약에 규정된 대로 임무완수의 결과물을 제출하면 되기 때문임.

 

2. 이 방식의 계약은 노동법의 적용을 받지 않기 때문에, 계약서상에 해촉 조건을 협의 약정하고 이를 분명히 명시하면 아무 문제가 없음(노동국과는 무관). 만일 보수를 계약대로 지급하지 않았거나, 결과물이 부실해 귀사에 손실을 끼쳤다면 민사법과 계약법이 적용돼 배상책임을 지게 됨.

 

3. 이 계약서는 노동합동이 아닌 노무 제공 합동 형태로 체결하면 되며, 합동서에는 상호 권리와 의무 및 존속기간·해촉 조건 등에 대해 상세한 규정이 필요함.

 

노동관계의 본질에 대한 규정 - 노동계약법실시조례(초안)

 

  - 조례 제3조는 “노동관계의 본질을 다음과 같이 규정했으며, 노동관계로 인정될 경우, 노동계약의 체결여부와 상관없이 평등하게 법적 보호를 받게 된다.”고 명시돼 있음.

 

[노동관계의 본질]

1) 노동자를 모집 채용해 성원으로 하고

2) 노동자가 사용자의 관리(지휘감독)를 받으며

3) 노동을 제공하고 보수를 받음으로써 발생하는 권리의무 관계

 

  - 노무관계와 노동관계와의 본질적인 차이점은 노무제공자는 회사의 성원이 아니며, 이 때문에 쌍방은 민사계약관계만 성립되는 관계로 노동의 권리의무 관계가 존재하지 않음.

 

  - 이러한 노동관계의 본질에 대한 정의는 이미 2005년 노동부가 공포한 于确立劳动关系有的通知> 勞社部發[2005] 12호 제1조에 규정된 바 있음.

 

사용자가 노동자를 모집 채용해 서면 노동계약을 체결하지 않았으나, 단 동시에 다음에 열거하는 상황일 경우, 노동관계는 성립한다.

 

1) 사용자와 노동자가 법률, 법규에 규정된 주체자격에 부합될 경우

2) 사용자가 합법적으로 제정한 각 항목의 노동규칙제도가 노동자에게 적용되고, 노동자는 사용자의 노동관리를 받고, 사용자가 수배한 유급노동에 종사할 경우

3) 노동자가 제공하는 노동이 회사업무의 구성부분일 경우

 

제3조 노동계약법에서의 ‘노동관계’는 사용자가 노동자를 모집 채용해 그 성원으로 하고, 노동자가 사용자의 관리하에서 사용자로부터 보수를 지급받는 노동을 제공함에 의해 발생되는 권리의무관계를 가리킨다.

 

유사 질의응답 사례1

문의)

이 회사에서는 리베이트 영업사원을 채용하려고 하며, 한 달에 영업 보조 비용(1000위앤 정도)만 지급하고 사무실은 이 회사의 사무실을 쓰게 하며, 영업에 필요한 자료들도 제공해주고 채용하려고 함. 이런 경우에도 정식 노동 합동서를 써야 하는지, 아니면 어떠한 협의서를 써야 하는지에 관해 문의함.

 

답변)

1. 원칙의 설명

 

 ㅇ 회사의 공간 내에서 회사의 시설물을 이용해 회사의 지시를 받으며 일하는 경우, 노동계약이라는 명칭을 피하고, 예를 들어 ‘판매대리 계약’을 맺었더라도 이는 나중에 이 직원이 노동쟁의 야기 시 노동관계로 간주돼 경제보상금·서면계약 미체결 벌금(1개월 초과 시부터 2배 임금)·사회보험 소급납부 등, 생각지도 않은 부담을 안게 되는 리스크에 직면할 수 있음.

  - 단 노동자가 자유롭게 자기 사무실·공장에서 자기의 공구를 가지고 일하며, 회사가 원하는 결과물을 제출할 시 상응하는 보수를 받는 형태의 계약은, 평등한 주체끼리의 ‘민사계약’ 형태이기 때문에(예를 들어, 보험대리업 등)노동계약으로 간주되지 않음.

  - 이와 같은 경우, 차후에 노동관계로 인정되면 안되기 때문에 철저한 대비가 필요함. 이 직원과의 판매대리계약을 체결해, 상호 대등한 관계에서 귀사는 물건을 대주고, 상대는 귀사의 지휘감독 없이 자기 스스로 근무시간과 업무량·영업지역을 결정해 판매행위를 하고, 판매한 수량의 일정 비율을 계산해 대가를 받는 식으로 약정해야 함.

 

결론 정리)

1. 판매대리계약(민사계약 형태)을 반드시 맺어야 함. 그렇지 않으면 나중에 귀사와 노동관계에 있었다고 직원이 주장해 문제화될 수 있음.

 

차량대·통신비 등 영업 보조비용을 매월 고정적으로 준다면 귀사로부터 노동보수를 받는 것으로 간주될 수 있으니, 가급적 매월 고정 지불이 아닌 불규칙적인 ‘판매촉진 인센티브 형태’로 지급하는 게 좋을 듯 하다는 판단임.

 

문제는 이와 같이 할 경우, 귀사에서 판매에 필요한 지휘감독권을 충분히 행사하지 못한다는 점임. 아주 단순한 영업이라면 이 방식이 가능하나, 회사의 세부적 지시가 필요한 영업은 어려울 것이라 판단됨. 객관적 판단으로 볼 경우, 판매대리계약보다는 일반 노동계약 형태가 적절해 보임.

 

 

자료원 : kotra 중국팀장 이평복

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