광둥성, 전국 최초로 신노동법 적용관련 ‘지도의견’ 공포

- 법원·노동중재위의 통일 처리기준, 다른 지역에도 영향 미칠 듯 -

 

보고일자 : 2008.7.25.

이평복 중국팀장

pyungbok@hanmail.net

 

 

광둥성 고급인민법원과 광둥성 노동중재위원회는 지난 7월 7일 " '노동쟁의중재조정법' '노동계약법'의 적용에 있어 약간 문제에 관한 지도의견(이하 '지도의견')"을 공포했다. 최근 중국, 특히 노동밀집형산업이 집중돼 있는 광둥성의 노동쟁의 발생건수는 급증세를 보이고 있으며,  이에 대한 대응책으로 광둥성의 노동중재위원회와 최고 인민법원은 전국 최초로 노동계약법의 쟁점사항에 대한 노동중재와 법원의 심리시 통일된 노동쟁의 처리기준(裁審統一標准)을 마련해 시행에 들어갔다. 이번에 공포된 “지도의견”은 그 적용 범위가 광둥성에 국한되지만, 다른 지역의 노동중재위원회와 법원도 이를 참고할 것으로 보여, 광둥성은 물론이고 그 외 지역에 소재한 우리 기업들도 “지도의견”의 중요 항목에 대해 확실한 파악과 대처가 필요할 것으로 보인다.

 

1. “지도의견”의 공포 배경

 

 (1) 노동쟁의 급증 및 노동중재위원회, 법원의 처리부담 증가

 

 ㅇ 광둥성의 노동쟁의건수는 금년들어 폭발적인 증가세를 보이고 있으나, 노동중재위원회 와 법원의 처리능력 부족 및 효율적인 처리기준 결여로 노동쟁의 처리의 병목현상이 두드러지고 있다.

 

 [2008년 상반기 광둥성의 노동쟁의 발생 동향]

 ㅇ 상반기중 광둥성 각급 노동중재기구에서 수리된 노동쟁의안건

  - 전년동기비 3배 증가 (이미 전년에 수리된 총 노동쟁의 안건수의 107%에 도달).

  - 노동쟁의조정중재법이 발효된 5월 한달의 경우, 전년 동기비 250% 증가

 

 ㅇ 상반기중 광둥성 각급 법원에서 수리된 노동쟁의안건

  - 총 39,767건으로 전년동기비 157.7%증가 (전년 동기 24,388건).

  - 동관 塘下镇: 2008년 상반기 심리(審理)한 4,988건중 3,000건이 노동쟁의 안건

 

 (2) 새로운 노동환경으로 노동분쟁 다발에도 불구, 명확한 법적용 기준의 부재

 

 ㅇ 신노동법의 시행으로 노동자의 권리의식이 높아지고 있는 가운데, 경제보상금, 잔업비·사회보험에 관한 소급청구 등 복합적인 안건의 노동쟁의가 급증하고 있으며, 배후에서 노동쟁의를 선동해 이익을 취하려 하는 법률브로커들의 활동이 활발해 지고 있다.

 

 ㅇ 또한, 많은 기업들이 신 노동법에 대응하기 위해 임금지급체계 등을 조정하고 인력 구조조정을 실시하고 있어, 이 과정에서 노동자들이 집단행동에 나서는 ?상도 빈발하고 있다. 그런데, 노동계약법 실시조례(초안)은 아직 확정공포되지 않고 있어, 실제 노동현장에서는 신법의 적용을 둘러싼 갈등이 증폭되고 있고, 노동중재기구 및 법원도 이 때문에 신속한 처리에 곤란을 겪고 있다.

 

2. “지도의견”의 주요 특징

 

 ㅇ “지도의견”은 신구법(新舊法) 전환기의 기업이 처한 실제상황을 고려해 사측을 일정부분 배려하고, 또한 노동자들이 법제도의 헛점을 악용해 이익을 취하지 못하도록 노동계약법의 구체적인 적용기준을 제정했다.

 

(1) 사회보험의 미참가에 따른 노동자의 사직권 행사 및 경제보상금 요구

 

 ㅇ 노동자가 사회보험 미참가를 이유로 제소하는 노동쟁의의 경우, 노동계약법은 이를 사측의 위법노동행위로 인한 노동자의 “피동사직”으로 간주해 언제든지 사직을 할 수 있고 동시에 경제보상금을 청구할 수 있도록 규정했다.  그러나, 이러한 형태의 사직시 경제보상금의 계산시점이 언제인지에 대해서는 여태까지 명확한 해석이 나오지 않았다.

 

 ㅇ “지도의견”의 제23조는 사용자의 사회보험료 미납시기가 노동계약법 시행(2008년 1월 1일) 이전 경우와 이후 경우로 구분해 차별적인 법적용을 한다고 명시해 놓았다. 노동계약법 시행이전의 사회보험 미참가의 경우 노동자는 이를 이유로 노동계약해제를 할 수 없고 경제보상금의 지불도 요구할 수 없다.  반면, 노동계약법 시행 이후의 경우 노동자는 수시 계약해제가 가능하고 경제보상금도 요구할 수 있으나, 단, 경제보상금의 계산시점은 2008년 1월부터로 제한된다.

 

 ㅇ 한편, 사용자가 사회보험에는 참가하고 있으나, 사회보험납부 기준에 못미치는 금액을 납부한 경우, 2008년 1월 이전, 또는 이후를 불문하고 노동자는 이를 이유로 노동계약을 해제할 수 없고, 따라서 경제보상금의 지불도 요구할 수 없다.

 

(2) 잔업비의 지급 기준 및 소급청구시 입증책임의 부과

 

 ㅇ “지도의견”의 제27조, 28조, 29조에 잔업비의 지급기준 등이 명확하게 규정됐다. 우선, 지불된 임금에 잔업비가 포함돼 있는지 여부에 대해서 사용자측이 지불된 임금에 정상노동시간의 임금과 잔업비가 포함돼 있음을 증명할 수 있는 경우, 서면계약이 없더라도 이를 인정한다고 명시됐다(제27조). 또한 정상노동시간의 임금에 상여금, 수당, 보조금 등이 포함되지 않는다고 약정할 수 있게 돼 이 부분을 공제한 임금을 잔업비계산기수화 하는 것도 가능해졌다(제28조).

 

 ㅇ 잔업의 사실인정에 대해서는 최근 2년내의 잔업의 경우, 입증책임이 사용자에 있으나, 2년을 초과하는 잔업에 대해서는 노동자에 있음을 규정하고 2년을 초과한 과거 잔업비에 대해서는 명확한 증거가 없는 경우 원칙적으로 보호되지 않는다고 규정했다(제28조).

 

 (3) 노동자의 정당한 이유없는 서면계약 미체결 행위에 따른 노동관계의 종료

 

 ㅇ 노동자가 정당한 이유없이 서면 노동계약의 체결을 거부하는 경우(사측의 과실이 없다는 전제하) 사용자에게 노동관계의 종료를 허용하고 있다. 고용일로부터 1개월 내에 종료할 경우, 사용자는 경제보상금을 지불할 필요가 없다.

 

 ㅇ 고용일로부터 1개월초과 1년미만의 기간일 경우, 사용자는 노동자가 노동계약의 체결을 거절시 이를 이유로 노동관계를 종료할 수 있다.  이 경우 2배의 임금지급을 불필요하나, 경제보상금은 지급해야 한다.

 

3. “지도 의견”의 핵심 내용

 

 (1) 노동쟁의로 처리되는 사회보험 관련 노동쟁의(제2조)

 

ㅇ 양로보험납부 연수(年數)와 관련된 쟁의  ㅇ 사회보험료의 미납부로 인한 노동자로부터의 공상(工傷;산업재해), 실업, 생육,의료대우 및 배상금의 청구 관련 쟁의  ㅇ 사회보험료 납부기준(基數) 인하로 인한 노동자로부터 공상대우의 손실청구 쟁의

 

[해설]
제2조(4) “노동시간, 휴식휴가, 사회보험, 복리, 연수훈련 및 노동보호로 인해 발생하는 쟁의”조항과 관련, 사회보험이 노동쟁의의 처리범위 포함됨을 명확하게 규정했다. 사회보험의 징수와 관리는 사회보험기구의 행정관리행위로 간주돼, 노동쟁의 안건으로서 수리여부가 그 동안 논란이 돼 왔는데, 이 조항은 사회보험 관련 안건이 노동쟁의의 수리대상에 포함됨을 명확하게 명시하고 있다.

 

 (2) 주방공적금 관련 노동쟁의는 처리하지 않는다(제3조)

 

[해설] 
주방공적금은 노동쟁의의 처리 범주에 속하지 않음을 명문화했다. 즉, 주방공적금 관련 분쟁은 노동중재가 아닌 국무원 에 의거한 행정주관 부문의 처벌로 대응하며, 노동쟁의로서는 취급하지 않겠다는 것을 명시하고 있다.

 

(3) 노동중재위원회의 중재판결(裁決)이 최종(終局)판결이 되는 노동쟁의(제9조)

 

ㅇ 노동보수, 공상 의료비, 경제보상금 또는 배상금 액수 항목에 관한 청구쟁의로서 금액이 현지 최저임금의 12개월분을 초과하지 않는 항목

주 : 최종판결-사용자측의 법원 제소 불허

 

[문답 사례]

(질문)  모 노동자가 사용자에게 잔업비 5천원, 공상의료비 6천원, 노동관계 해제 경제보상금 15,000원을 동시에 요구했을 경우, 이중 어느 항목의 청구가 노동쟁의중재위원회의 최종판결에 속하는가 ?   (답변)  노동자의 노동보수 소급청구, 공사의료비, 경제보상금 또는 배상금의 중재청구가 숫자항목에 관련되고, 매 항목계산 금액이 당지 최저임금기준 12개월 금액을 초과하지 않을 경우, 중재판결이 최종판결이 된다. 광둥성의 현재 최저임금기준이 860원이므로 노동중재 최종판결의 상한은 10,320원이다. 만일 노동자가 상술한 3개의 중재청구를 할 경우, 그중 잔업비 5천원, 공상의료비 6천원은 노동중재 최종판결의 범위에 속하며, 노동관계해제 경제보상금 15,000원은 노동중재 최종판결의 범위에 속하지 않는다.

 

(4) 2008년5월1일 이후에 수리되는 노동쟁의의 법률적용(제16조)

 

ㅇ 기본적으로 “노동쟁의조정중재법”을 적용(시효 1년)  ㅇ 2008년5월1일 이전에 발생한 쟁의는 “노동법”을 적용(시효 60일)

 

[해설]
제54조의 “본 법은 2008년 5월 1일부터 시행된다”는 규정과 관련해, 법률의 과거 불소급원칙에 근거, 2008년 5월 1일 이전에 발생한 노동쟁의 안건의 중재시효 및 제소권은 을 적용한다.

 

[문답 사례]

(질문)  신법 시행전에 이미 중재시효를 초과한 안건이 신법 실시후 다시 시효를 연장받을 수 있는지? 예를들어 노동자와 사용자가 2007년12월에 노동관계를 해제하고, 노동자가 2008년 7월 1일에 비로소 경제보상금문제로 노동중재를 신청할 경우, 구법에 의한 60일의 시효가 적용되는지, 아니면 신법에 의해 1년의 중재신청시효가 적용되는지?   (답변)  “지도의견”은 2008년5월1일후 수리되는 노동쟁의 안건에만 법>을 적용하며, 2008년 5월 1일 전에 발생한 노동쟁의안건에 대해서는 중재시효 규정은 을 적용한다고 규정하고 있으므로 상술한 사례의 경우, 중재신청이 불허된다.

 

(5) 정년퇴직연령에 달한 노동자의 고용(제17조)

 

ㅇ 양로보험대우를 향유하지 않는 자와는 “노동관계”로 취급한다.  ㅇ 양로보험대우를 향유한 자와는 “고용관계”로 간주한다.

 

[해설]
현재의 중국 노동법규에는 노동관계가 법정퇴직 연령 도달시 종료되는지 여부에 대해 명확한 규정이 없다. 이 조항은 양로보험대우 또는 퇴직연금의 향유 여부가 노동관계와 고용관계의 구분점임을 명확히 하고 있다. 즉, 퇴직연령도달은 단지 퇴직의 전제중 하나이기 때문에 노동자가 퇴직대우 또는 기본양로보험을 향유하기 시작할 때 노동관계가 비로서 종료한다는 해석에 근거한 조항으로 볼 수 있다.
한편, 노동관계로 간주되는 경우, 노동계약법이 적용되므로 “노동계약”을 체결해야 하며, 고용관계는 민법이 적용되므로 “노무계약”을 체결하면 된다.

 

(6)외국기업대표기구(판사처)의 중국직원 직접고용은 “고용관계”로 간주(제19조)

 

[해설] 
외국기업의 상주대표기구가 페스코(외국기업인력파견회사)를 통하지 않고 중국직원을 직접고용하는 경우, 노동관계가 아닌 고용관계로 간주한다.

 

(7) 민주적인 절차를 거치지 않은 규칙제도의 유효성(제20조)

 

ㅇ 노동계약법 시행전에 제정한 규칙제도: 법률 등에 위반되지 않고 또한 공시, 고지된 경우 유효  ㅇ 노동계약법 시행후에 제정된 규칙제도: 원칙적으로 무효. 단, 법률 등에 위반되지 않고 명백하게 불합리한 조항이 없으며, 공시·고지되고 또한 노동자의 이의가 없는 경우는 유효

 

[해설] 
대다수 기업들의 규칙제도가 제4조제2항이 규정하는 민주적 절차에 따라 완전하게 정비돼 시행되지 않고 있는 현실을 감안한 조항이다. 본 조항은 규칙제도가 민주적 절차를 거치지 않았을 경우, 고용관리의 근거로 할 수 없지만, 단, 분명하게 불합리한 조항이 존재하지 않고 또한 이미 노동자에게 공시 또는 고지가 되고, 노동자가 이의가 없는 상황하에서는 그 법률적 효력을 인정할 수 있다고 규정하고 있다.

 

(8) 노동계약의 미체결시 2배 임금 및 경제보상금 지급문제 (제21조)

 

ㅇ 1개월 미만: 합의되지 않을 경우 à 경제보상금의 지불 불요  ㅇ 1개월 이상~1년 미만: 사용자가 체결을 시도했으나 미체결 à 2배의 임금 불요. 단, 경제보상금은 지급 필요

 

[해설] 
노동계약법 실시전에는 일반적으로 사용자가 노동계약을 체결하지 않음으로서 노동자에게 손해를 입힌 경우가 대부분이었는데, 신법 시행후에는 노동자가 의도적으로 노동계약을 체결하지 않음으로써 임금 2배를 받으려는 새로운 예기치 않은 상황이 속속 출현하고 있다.
이 조항은 고용개시후 1개월 이내에 노사 쌍방이 노동계약에 대해 의견일치를 보지 못한 경우, 비록 노동관계가 이미 성립돼 있음에도 불구, 사용자가 노동관계를 종료할 수 있고 경제보상금도 줄 필요가 없다고 규정하고 있다.
한편, 고용일로부터 1개월초과 1년 미만 기간중에는 서면노동계약의 체결이 노동자측 사유로 이루어지지 못한 경우, 사용자는 노동자에게 임금2배를 지급할 필요가 없으나, 경제보상금은 필히 규정에 따라 지급해야 한다.

 

(9)무고정기한계약의 체결회피 행위 무효화(제22조)

 

ㅇ 노동자를 사퇴시킨후 재입사 방식을 통해 근속연수를 “제로”화하는 행위  ㅇ 관련기업간 노동계약주체의 변경해 계약을 체결하는 행위  ㅇ 산하에 노무파견회사를 설립해 정규직을 파견노동자화하는 등 비합법적인 노무 파견 이용행위

 

[해설]
이 조항은 기업들이 무고정계약체결을 회피하기 위해 동원하는 각종 수법을 무효화시키기 위한 목적으로 제정됐다. 10년에 근접하는 고참직원을 서류상으로 사직시키고 재차 신입직원으로 채용하는 행위, 그룹 산하 기업으로 전근시켜 새로운 법인체와 노동계약을 체결시키는 행위, 산하에 노무파겨회사를 설립해 정규직을 편법으로 파견노동자로 신분을 변경시키는 등 회피책은 이 법조항에 의거, 근속연수와 체결회수가 합산됨에 따라 더이상 사용이 어렵게 됐다.

 

(10) 사용자의 명칭 등 변경이 있는 경우에도 근속연수는 연속 계산된다 (제23조)

 

[해설] 
노동계약법 제33조의 규정에 근거한 조항이다.
㈜ 노동계약법 제33조: 사용자가 명칭, 법정대표자, 주된 책임자 또는 투자자 등의 사항을 변경하는 것은  노동계약의 이행에 영향을 미치지 않는다.

 

(11)사회보험의 미참가로 인한 노동자의 노동계약 해제(제24조)

 

ㅇ 노동계약법 시행전 : 시행전 사회보험 미참가를 이유로 한 노동계약의 해제는 불가. 따라서 경제보상금의 지불도 불요  ㅇ 노동계약법 시행후 : 시행후에도 사회보험 미참가시는 이를 이유로 노동계약 해제 가능. 단, 경제보상금의 지불계산 시점은 2008년1월1일부터  ㅇ 사회보험의 부족납부 또는 납부지연을 이유로 한 노동계약 해제 불가(경제보상금 지불 불요)

 

[해설]
이 조항은 두가지 사항을 규정하고 있다. 첫번째는 법률의 과거 불소급 원칙으로 경제보상금의 계산시점을 2008년1월1일로 규정했다. 두번째는 사회보험에 대한 특별 규정이다. “당지의 규정에 의해 정해진 사회보험종류”로 조건을 제한한 것은 현실적으로 중국 전역에 동일한 사회보험제도가 시행되고 있지 않은 현실을 감안한 것이다. 특히 다수의 지역에서는 그 지역 호적을 보유한 도시노동자와 농촌출신 노동자의 사회보험가입 종류가 구분돼 있음을 고려한 조항으로 볼 수 있다.
그밖에 이 조항은 “사회보험을 규정에 따라 납부하지 않은 경우” 노동자가 노동계약을 해제하고 경제보상금을 청구할 수 있도록 규정한 반면, “사회보험의 부족 납부 또는 사회보험료의 납부지연”행위는 노동자의 “위법노동행위로 인한 사직권” 행사범위에서 제외시켰다. 즉, 이러한 행위는 노동감찰대 고발 등 방식을 통해 처리할 것을 요구하고 있는 것이다.

 

[문답사례]

(질문) 노동자는 사용자가 사회보험에 참가하지 않았음을 이유로 노동계약의 해제를 요구하고 동시에 경제보상금의 지급을 요구할 수 있는가?   (답변) 노동계약법 실시 후, 사용자가 당지 규정에 따른 보험종류의 사회보험을 참가하지 않은 경우, 노동자가 노동계약의 해제를 청구하고 동시에 사용자에게 경제보상금의 지급을 요구할 수 있다. 단, 경제보상금의 지급연한은 2008년1월1일부터 계산된다.

 

(12)노동보수의 적기, 만액 미지불을 이유로 한 노동계약의 해제문제 (제25조)

 

ㅇ 노동계약법 시행전 : 최고인민법원의 “노동분쟁안건의 심리시의 적용법률의 약간문제에 관한 해석” 제15조에 해당하는 경우㈜를 제외하고 인정되지 않는다.  ㅇ 노동계약법 시행후 : 노동계약의 해제를 인정한다. 경제보상금 지불이 필요하다.

 

㈜ 최고인민법원의 “노동분쟁안건의 심리시의 적용법률의 약간문제에 관한 해석” 제15조 : 사용자가 다음에 열거하는 사항의 하나인 경우, 노동자가 노동계약 해제를 강요당한 경우는 사용자는 노동자의 노동보수 및 경제보상금을 지불하고 또한 배상금을 지불해야 한다.
(1) 폭력, 협박 또는 인신자유에 대한 위법적인 제한의 수단으로 노동을 강요한 경우
(2) 노동계약에 약정돼 있는 노동보수 또는 노동조건을 제공하지 않은 경우
(3) 이유없이 노동자의 임금지불을 지연하는 경우
(4) 노동자의 잔업비 지불을 거절한 경우
(5) 현지의 최저임금기준을 하회해 노동자의 임금을 지불하는 경우

 

(13) 경업금지 약정(26조)

 

ㅇ 경제보상이 없는 경우, 경업금지조항의 구속력은 없다.  ㅇ 경업금지조항의 위약금이 손실에 비해 고액인 경우, 위약금액의 조정이 가능하다.

 

(14) 잔업비의 입증책임 및 잔업비 계산기수, 소급청구(27조, 28조, 29조)

 

ㅇ 지불된 임금에 잔업대가 포함돼 있는지 여부 : 정상 노동시간임금에 잔업비가 포함돼 있음을 증명할 수 있는 경우, 서면계약이 없어도 인정될 수 있다(27조).

 

[해설] 
현재 많은 기업의 인력관리제도가 규범화돼 있지 않아, 허다한 법률리스크에 노출돼 있음을 감안, 지도의견은 사용자측에 비교적 유리한 방향으로 잔업비 노동쟁의 처리지침을 규정하고 있다.

 

ㅇ 잔업비의 계산기수는 정상 노동시간 임금으로 한다. 현지 최저임금을 하회하지 않는 조건하에서 상여금, 수당 등은 정상노동시간임금에 해당하지 않는다고 약정할 수 있다(28조).

 

[해설] 
최저임금기준 등 법률이 정하는 강제성 규정을 준수한다는 전제하에 월 고정적으로 지급되는 주요 임금항목이 아닌 상여금, 수당은 노사간에 계약자유 및 약정 우선의 원칙에 따라 이를 정상노동시간 임금에서 제외하고, 그 나머지 금액을 잔업비 계산기수로 약정할 수 있다고 규정했다.

 

ㅇ 잔업사실의 입증책임(29조)   - 2년 이내 기간 잔업사실의 입증 책임: 사용자   - 2년 이전 잔업사실의 입증책임: 노동자   - 2년을 초과하는 잔업비의 경우, 명확한 증거가 없는 한 보호되지 않는다

 

[해설] 
이 조항은 입증(擧證)책임의 역부과(倒置)방식에 대해 규정한 것이다. “최고인민법원의 노동쟁의안건 적용법률에 관한 해석”제13조는 입증책임의 분배에 대해 “사용자가 행하는 축출, 제명, 사퇴, 노동계약의 해제, 노동보수의 감소, 노동자 근속연한의 계산 등 결정으로 발생하는 노동쟁의의 경우, 사용자가 입증책임을 진다”라고 규정하고 있다. 그러나, 잔업비의 입증에 있어서도 동일하게 사용자에게 입증책임이 부과되는 지에 대해서는 규정되지 않았다.
이 조항은 기업이 잔업비에 대해 무제한의 입증책임을 질 경우, 감당하기 어려운 부담을 지게 될 것을 감안해, 다음과 같이 비교적 현실적인 규정을 하고 있다.

(1) 2년 이전 잔업비의 경우, 입증책임을 노동자측에 부과한다. 는 임금지급대장은 최소 2년간 보존토록 규정하고 있으므로 노동자가 만일 2년전의 잔업비를 소급청구할 경우, 2년전의 근태, 임금지급정황에 대해 노동자가 입증책임을 진다.
(2) 이 조항은 노동자가 재직기간 및 퇴직후 1년의 중재시효 이내에 2년간의 잔업비를 주장할 수 있다고 통일적으로 규정했다.

 

[문답사례]

(질문)  노동자가 잔업비를 주장하나, 사용자는 잔업의 존재를 부인하는 경우, 누가 증명책임을 지는가?   (답변) 사용자는 노동자의 미잔업사실에 대해 입증책임을 진다. 사용자는 전자출근기록를 사용 노동자의 근무시간을 기록할 수 있다. 단, 사전에 필히 노동자에 교부해 확인을 받아 놓아야 한다. 는 임금지급대장은 최소한 2년간 보존을 규정하고 있다. 따라서, 노동자가 2년전 이전기간의 잔업비를 소급청규한다면, 2년전의 출퇴근기록, 임금지급정황은 노동자가 입증증명해야 한다.

 

(15) 배상금과 경제보상금의 2중 지불하지 않는다(제30조)

 

ㅇ 배상금을 지불하는 경우는 경제보상금을 지불할 필요가 없다.  ㅇ 2008년 1월 1일 이전 부분은 노동법에 의거, 이후는 노동계약법에 의거한다.

 

[해설]
이 조항은 위법해고시 경제배상금에 대해 규정한 것이다. 즉, 위법해고시 경제배상금의 지급(정상 경제보상금의 2배)은 노동계약법에 새로 도입된 제도이므로 그 계산 시점은 2008년 1월 1일 부터이며, 그 이전의 근속연수에 대해서는 에 의거 1년 1개월 을 배상금으로 계산토록 규정했다. 아울러 경제배상금 지급 시는 추가로 경제보상금을 지급할 필요는 없다.

 

** 참고사항 : 노동쟁의조정중재법의 내용 및 번역본은 http://cafe.naver.com/kotradalian 중국 신노동법지원데스크의 “최신정보”항목중  2008년2월19일 “중국, 노동쟁의 조정중재통과”를 참고바람

 

 

[첨부1]

 

광둥성 최고인민법원, 광둥성 노동쟁의중재위원회,

적용에 있어 약간 문제에 관한 지도의견

 

 

노동쟁의안건을 적시, 공정하게 처리하기 위해 《중화인민공화국노동쟁의조정중재법》(이하《노동쟁의조정중재법》이라 칭함),《중화인민공화국노동계약법》(이하 《노동계약법》이라 칭함) 등 관련 규정에 근거해, 우리 省의 실제상황과 연관시켜 이하의 “지도의견”을 제기한다.

 

제1조

인민법원, 노동쟁의중재위원회가 노동쟁의사건을 처리함에 있어 노동자 및 회사측의 합법권익의 평등보호, 노동중재자원(資源)의 충분한 활용, 심판자원(資源)의 합리적인 배치, 합법, 공정, 적시 실시, 법의 과거 불소급, 법률적 효과와 사회적 효과를 병합 고려하는 등의 원칙에 따라야 한다.

 

제2조

이하의 쟁의는 노동쟁의로 처리해야 한다:
(1) 노동자와 회사간에 양로보험 납부연한을 원인으로 해 발생한 쟁의

(2) 사용자의 사회보험료 미납에 따라 노동자가 손실을 입은 것을 이유로, 노동자가 사용자에 대해 공상(工傷), 실업, 양육(養育), 의료대우 및 배상금을 요구하는 경우

(3) 사용자가 사회보험료 납부의 임금기준(工資標準)을 인하함에 따라 노동자가 손실을 입은 것을 이유로, 노동자가 사용자에 대해 공상대우(工傷待遇)의 손실분의 부담을 요구하는 경우

 

제3조

노동자와 사용자간에 주방공적금(住房公積金)을 원인으로 해 발생한 쟁의는 노동쟁의로서 처리하지 않는다.

 

제4조

인민법원이 파산신청을 수리한 후, 파산 관재인(官財人)이 열거한 급여, 경제보상금, 의료비 등의 노동채권 리스트에 대해 노동자가 이의신청을 했음에도 불구하고 관재인이 정정하지 않은 경우, 노동자는 파산 신청을 수리한 인민법원에 직접 제소할 수 있다.  파산신청을 수리한 법원이 중급법원인 경우, 이 중급법원은 하급법원을 지명해 상술한 안건을 심리토록 할 수 있다.

 

제5조

노동자와 합법적인 경영자격을 구비하고 있지 않은 사용자간 노사관계로 인해 쟁의가 발생한 경우, 당해 사용자 또는 출자자자 쟁의의 당사자가 된다. 합법적인 경영자격을 구비하지 않은 사용자가 타인의 영업허가증(營業執照)을 차용해 영업을 한 경우, 영업허가증을 차용하고 있는 사용자가 당사자가 된다.   건설공사 시공과정에 있어, 실제의 시공자인 개인과 비합법적으로 고용한 노동자간 쟁의가 발생해, 노동자가 중재 또는 제소를 신청하는 경우, 고용의 주체가 되는 자격을 구비한 시공발주측(發包方)이 피상고인 또는 피고인이 되며, 또한, 정황상으로 볼때 시공을 하는 개인(自然人), 하청업자(转包人), 위법 청부인(分包人)은 피상고인 또는 피고, 제3자로 열거될 수 있다.

 

제6조

노동쟁의중재위원회가 기한이 초과했음에도 수리결정을 행하지 않음에 따라, 노동자가 직접 인민법원에 제소한 경우, 노동자는 인민법원에 노동쟁의중재위원회가 발행하는 신청 자료접수증빙 및 미수리 증명서를 제출해야 한다. 노동쟁의중재위원회가 기한이 초과했음에도 수리결정을 행하지 않음에 따라, 노동자가 직접 인민법원에 제소하는 경우, 인민법원은 감정(鑑定), 송달(送達)지연, 안건심리일정의 확정 및 공상재의(工傷再議)신청, 소송, 장애인정의 결론 대기 등의 중지사유가 확실히 존재하지 않는 것에 대해 심사확인을 거친 후, 이를 수리해야 한다. 인민법원은 심사 시 노동자에게 중재위원회가 발행한《수리통지서》 및 미판결 증명서를 요구할 수 있다. 인민법원이 노동자의 신청을 수리하는 경우, 수리 일로부터 5일 이내에 서면으로 노동쟁의중재위원회가 관련 안건의 중재를 종결했다는 내용을 통지해야 한다.

 

제7조

《노동쟁의조정중재법》에 규정돼 있는 “3일” “5일”은 모두 근무일(工作日)을 가리킨다.

 

제8조

노동자는 《노동계약법》제30조 제2항 및 《노동쟁의조정중재법》제16조의 규정에 의거해 인민법원에 지급령(支付令)을 신청하는 경우, 《민사소송법》제17장의 규정에 합치해야 한다. 인민법원의 독촉절차 종결후, 노동자는 우선 노동쟁의사항을 노동쟁의중재위원회에 중재 신청해야 한다.

 

(주)제191조의 “채권인이 채무인에게 금전, 유가증권을 청구시 다음의 조건에 합치하는 경우, 유관 관할 하그인민법원에 지불령을 신청할 수 있다.  (1) 채권인과 채무인간에 채무분규가 없을 경우 (2) 지불령을 채무인에게 송달할 수 있는 경우.   신청서에는 금전 또는 유가증권의 수량 지급청구 및 근거사실, 증거를 명확하게 기재해야 한다”  따라서, 관련 조정합의에 달했거나 또는 노동보수의 확정후, 상술한 규정조건에 따라 지불령을 신청할 수 있다.

 

제9조

《노동쟁의조정중재법》제47조는 이하와 같이 이해해야 한다.

(1) 노동자가 노동보수, 공상의료비, 경제보상금 또는 배상금에 대해 소급지급 요구(追索)하는 경우,      그 중재청구가 숫자항목에 관련되고, 항목별로 산출한 금액이 현지의 최저임금기준의 12개월 분을     초과하지 않은 경우, 중재판결이 확정(終局)판결이 된다.

(2) 노동자가 국가 법정기준에 근거해, 노동시간의 실시, 휴가휴식의 향유에 관한 쟁의를 제기한 경우 및 노동자와 사용자간에 본 의견 제2조에 규정하는 사회보험의 쟁의에 관계되는 중재는 중재판결이 확정판결이 된다.신청자의 중재청구가 확정판결사항과 비확정 판결의 중재사항을 동시에 포함하는 경우, 노동쟁의중재위원회는 확정판결과 비확정 판결사항의 중재에 대해 각각 판결한다.

 

제10조

노동자가 확정판결에 대해 하급 인민법원에 제소하고 사용자가 《노동쟁의조정중재법》제49조의 규정에 근거해 중급 인민 법원에 중재판결의 철회를 신청한 경우, 중급인민법원은 이를 수리하지 않는다.  이미 수리한 경우, 확정 소송의 재정(裁定)㈜을 행한다. 단, 하급 인민법원이 안건을 심리하는 경우, 사용자의 항변에 대해 병합처리한다.

노동자가 제소 후에 철회, 또는 제소기한 초과로 제소를 기각당한 경우, 사용자는 재정서 를 수취한 일자로부터 30일 이내에 노동쟁의중재위원회의 소재지에 있는 중급 인민법원에 중재판결의 철회를 신청할 수 있다.

중급인민법원이 사용자의 중재판결취소신청서를 수리한 후, 또는 하급 인민법원이 노동자의 확정판결 불복신청서를 수리한 후, 개정 심리(開廷審理)전에 중재철회의 제소와 노동자의 확정판결 불복신청이 동시에 존재하는지 여부를 심사해 중급, 하급 각 법원이 관련안건에 대해 협력 및 의견교환을 하도록 해야 한다.

 

(주) 재정서(裁定書, Civil Order): 인민법원에서 안건 심사나 판결집행과정에서 소송절차문제에

      해 제출한 서면결의

(주) [노동쟁의조정중재법[의 규정에 의거해, 노동중재위원회가 최종판결을 내린 경우,  이에 불복해 노동자는 하급 인민법원에 제소를 하고, 사용자는 중급 인민법원에 철회를 동시에 신청할 경우, 동일한 노동쟁의 안건으로 하급 인민법원과 중급인민법원이 동시에 동일안건에 대해 심리를 진행하는 일이 벌어질 수 있다.

이 조항은 노동자가 확정판결이 내려지자 이에 불복, 하급 인민법원에 제소하고, 또한 사용자는 제49조의 규정에 의거 중급 인민법원에 중재판결의 철회를 신청하는 경우, 중급 인민법원은 이를 수리하지 않으며, 이미 수리된 경우, 소송종결을 재정(裁定)해야 한다고 규정하고 있다.  단, 노동자가 제소를 철회하거나, 또는 제소기한 초과로 제소를 기각당한 경우, 사용자는 재정서(裁定書)의 수령일로부터 30일 이내에 노동쟁의중재위원회 소재지의 중급 인민법원에 중재판결의 철회를 신청할 수 있다.

 

제11조

노동쟁의중재과정에 있어, 사용자의 도피, 재산이전 등의 가능성이 있는 경우, 노동자는 노동쟁의중재위원회의 《수리통지서》에 근거해 사용자 소재지에 있는 인민법원에 재산보전 신청을 제출할 수 있다.

노동자의 신청이 《민사소송법》제93조 규정에 합치되는 경우, 인민법원은 법에 의거해 재산보전 판결을 한다. 중재판결 발효, 또는 인민법원 판결의 발효 후 3개월 이내에 노동자가 인민법원의 강제집행을 신청하지 않고, 사용자로부터 보전 해제의 요구가 있는 경우, 인민법원은 보전조치를 해제해야 한다. 노동자가 경제적으로 곤란해 재산담보를 제공할 수 없는 경우, 보증인담보도 제공할 수 있다.

 

(주) 상술 조항과 관련된 최고인민법원의 해석

“최고인민법원의 노동쟁의안건 심리 적용법률에 관한 약간문제의 해석(2) “제15조의 “인민법원이 행하는 재산보전 재정(裁定)중 당사자에게 노동중재기구의 판결서 또는 인민법원의 재판문서 발효후 3개월이내에 강제집행 신청에 대해 고지해야 한다.  기한을 초과했음에도 신청하지 않은 경우, 인민법원은 보전조치의 해재를 재정(裁定)해야 한다”

사용자의 노동중재기간중 재산이전, 책임자의 도피 등 정황으로 자신의 법률적 의무를 회피하는 것을 방지하기 위해, <“지도의견”>은 노동자가 노동중재기간중에 재산보전신청절차를 밟을 수 있도록 규정했다.  노동쟁의중재과정중 사용자가 도피하거나 재산을 이전하는 상황이 발생할 경우, 노동자는 노동쟁의중재위원회의 의 증빙을 근거로 사용자 소재지 인민법원에 재산보전신청을 할 수 있다. 규정에 합치될 경우, 인민법원은 48시간내에 재산보전 재정(裁定)을 행해야 하고, 차압봉인, 압류, 사용자 재산 등의 동결 등 강제조치를 실시한다.

 

제12조

노동쟁의중재위원회는 《노동쟁의조정중재법》제44조의 규정에 근거해, 판결이송의 선행 집행이 집행자의 주소지 또는 재산소재지에 있는 하급 인민법원에 의해 집행되는 경우, 인민법원에 이하의 자료를 제공해야 한다.

 (1) 이송집행문(문건에 안건 당사자 쌍방의 전화연락처와 주소가 명기된 것)

 (2) 선행 집행의 판결서

 (3) 판결서의 송달 증명서

 

제13조

인민법원은 사용자의 중재판결 철회신청이 법정조건의 기한에 합치되는지 여부를 심사할때, 인민법원은 유효한 중재판결의 집행을 정지하지 않는다.

사용자가 인민법원에 중재판결의 기각철회를 신청하거나, 또는 집행절차 중에 동일한 이유로 선행집행을 하지 않도록 신청할 경우, 인민법원은 이를 지지하지 않는다.

 

제14조

중재판결의 철회 심리, 중재판결안건의 집행상 실제 필요에 따라, 인민법원은 원 판결을 내린 노동중재위원회의 안건자료의 조사열람을 할 수 있다. 노동중재위원회는 인민법원에서의 공문수령일로부터 5일 이내에 안건자료를 제공해야 한다. 인민법원은 상술한 안건과정중 행한 재정(裁定)에 대해 원 판결을 내린 노동중재위원 회에 송부해야 한다.

 

제15조

사용자가 노동자를 위해 공상보험료를 미 납부함으로써 노동자가 사용자에 대해 공상대우의 부담을 질것을 청구했으나, 노동행정부문이 행한 공상인정서(工傷認定書)를 제공할 수 없는 경우, 노동중재위원회는 인정하지 않는다는 판결을 내려야 하며, 인민법원은 그 제소를 철회하는 재정(裁定)을 행해야 한다. 단, 이하의 상황의 경우는 제외된다.

 (1) 사용자가 공상의 성립에 대해 이의가 없는 경우

 (2) 비합법적인 고용단위가 위법고용중에 부상당한 노동자와 배상문제로 쟁의가 발생한 경우

 

 (주) 공상인정서는 공상대우 제공의 전제이다. 공상으로 확정되고 후속절차중  노동능력 감정이 진행해야, 비로서 관련되는 책임분담의 주체를 명확하게 하고 책임의 대소를 구분할 수 있다.

 

제16조

2008년 5월1일 이후에 수리되는 노동쟁의 사건은 《노동쟁의조정중재법》이 적용되나, 2008년 5월1일전에 발생한 노동쟁의 사건의 중재시효와 제소권에 관계되는 규정은《노동법》이 적용된다.

 

제17조

사용자가 법정 퇴직연령에 달했으나 양로보험 대우 또는 퇴직연금의 수급을 받지 못하는 노동자를 고용하는 경우, 쌍방간 성립된 노무관계(用工關係)는 노동관계에 근거해 처리된다. 사용자가 양로보험대우 또는 퇴직연금의 수급을 받는 노동자를 고용하는 경우, 쌍방간 성립된 인력사용관계는 고용관계에 근거해 처리된다.

 

제18조

외국인, 홍콩마카오대만지역 주민이 중국내 취업으로 발생한 고용관계는 노동관계에 근거해 처리한다. 외국인, 홍콩마카오대만 주민이 법에 의거,《외국인취업증》《대만홍콩마카오직원 취업증》을취득하지 않은 경우, 관련되는 노동계약은 무효화된 노동계약으로 인정된다. 외국인, 홍콩마카오대만지역의 주민이 이미 노동서비스를 제공한 경우, 사용자는 계약의 약정을 참조해 노동보수를 지급한다.

 

제19조

외국기업상주대표기구, 홍콩마카오대만지역 기업이 외국기업서비스조직(페스코 등)을 경유하지 않고 직접 중국 노동자를 고용하는 경우, 관련 노무관계는 고용관계로 인정된다.

 

제20조

사용자가 《노동계약법》시행 전에 제정한 규칙제도가 《노동계약법》제4조 제2항이 규정하는 민주적인 절차를 거치지 않았더라도 그 내용이 법률, 행정법규 및 정책규정에 위반되지 않고, 또한 이미 노동자에게 공시 또는 고지된 경우에는 사용자의 고용관리의 근거가 될 수 있다. 《노동계약법》시행 후, 사용자가 노동자의 밀접한 권리에 직접관계가 있는 규칙제도 또는 중대사항을 제정 또는 개정할 때에 《노동계약법》제4조 제2항 규정된 민주적 절차를 거치지 않은 경우, 원칙적으로 그 규칙제도 또는 중대사항은 사용자의 고용관리의 근거가 될 수 없다. 단, 규칙제도 또는 중대사항의 내용이 법률, 행정법규 및 정책규정에 위반되지 않고, 명백하게 불합리한 정황이 없으며 또한 기 노동자에 공시 혹은 고지가 되고 노동자가 이의가 없는 경우, 노동중재와 인민법원 판결의 근거로 할 수 있다.

 

제21조

고용일로부터 1개월 이내에 노동자와 사용자가 노동계약의 체결사항에 대해 합의에 달하지 못하고(協商不一致), 사용자가 노동관계의 종료를 제기하는 경우 경제보상금을 지불할 필요가 없다.고용일로부터 1개월 이상 1년 미만 기간에 노동자와 서면 노동계약을 체결할 수 없는 원인이 완전히 노동자 측에 있고 또한 사용자측에 과실이 없음을 증명하는 충분한 증거가 있는 경우, 사용자는 2배의 임금을 지불할 필요가 없다. 단, 사용자가 노동관계의 종료를 제기하는 경우, 경제보상금을 지불해야 한다.

 

제22조

사용자가 악의를 가지고 《노동계약법》제14조를 회피하려는 이하 열거 행위는 무효행위로 인정되며, 노동자의 근속연수와 고정기한노동계약의 체결회수는 연속해 계산돼야 한다. (1) 노동자의 근속연수를 제로로 만들기(工齡归零) 위해 노동자에게 사직을 강요하고, 그 후에 재차 노동자와 노동계약을 체결하는 경우 (2) 관련 기업의 설립을 통해, 노동자와 계약 체결 시 사용자의 명칭을 교체, 변경하는 경우 (3) 비합법적인 노무파견을 이용하는 경우 (4) 기타 명백하게 성실신용 및 공평원칙에 위반하는 회피행위

《노동계약법》시행 전에 사용자가 국가 및 省의 主辅分离(주업, 보조부문의 분리), 辅业改制(보조부문의 구조조정), 열세기업의 폐쇄와 퇴출 및 잉여인원의 재배치 등에 관한 규정에 의거 노동계약의 해제수속을 행하고 경제보상금을 지불한 경우, 근속연수는 연속 계산되지 않는다.

 

제23조

사용자가 명칭, 법정 대표자, 책임자 또는 투자자를 변경하는 경우에도 노동계약 이행에 영향을 미치지 않으며, 노동자의 근속연수는 연속해 계산된다.  노동자가 노동관계의 해제 및 사용자(투자자)에게 경제보상금의 지불을 요구하는 것은 인정되지 않는다.

 

제24조

《노동계약법》시행전에 당지 규정에 의해 정해진 사회보험종류의 사회보험료를 사용자가 납부하지 않는 것을 이유로 삼아 노동자가 노동계약을 해제하고 또한 사용자에게 경제보상금의 지불을 요구하는 것은 인정되지 않는다.

사용자가 《노동계약법》시행후에 당지의 규정에 의해 정해진 사회보험종류의 사회보험료를 사용자가 납부하지 않는 것을 이유로 삼아 노동자가 노동계약을 해제하고 또한 사용자에게 경제보상금의 지불을 요구하는 것은 인정된다. 단, 경제보상금의 지불연수는 2008년 1월 1일을 기점으로 계산한다. 사용자가 사회보험료를 만액 지불하지 않거나, 또는 지불지연을 이유로 삼아 노동자가 노동계약을 해제하고 또한 사용자에게 경제보상금의 지불을 요구하는 것은 인정되지 않는다.

 

제25조

《노동계약법》시행 전에 사용자가 노동보수를 적시에 만액 지불하지 않은 것을 이유로 삼아 노동자가 노동계약을 해제하고, 또한 사용자에게 경제보상금의 지불을 요구하는 것은 《최고인민법원의 노동쟁의적용법률에 관한 약간의 문제에 대한 해석》제 15조에 규정된 정황을 제외하고는 인정되지 않는다.

《노동계약법》시행 후에 사용자가 노동보수를 적시 만액 지급하지 않음을 이유로 삼아 노동자가 노동계약을 해제하고 또한 사용자에게 경제보상금의 지불을 요구하는 것은 인정된다.

 

제26조

사용자가 노동자와 경업제한을 약정한 경우, 사용자는 법에 근거해 경업제한기한 내의 경제보상을 노동자에게 지불해야 하며, 약정에 근거해 경제보상이 지불되지 않은 경우, 노동자는 사용자에게 경업제한합의를 이행할 것을 요구할 수 있다. 업무의 인계인수종료시까지 사용자가 노동자와 경제보상의 지불을 승락하지 않은 경우, 노동자에 대한 경업제한 조항은 구속력이 없다. 경업제한합의에 약정한 위약금의 액수가 실제의 손실보다 많은 경우, 노동자의 청구에 의거해 인민법원, 노동중재위원회는 위약금의 액수를 적당히 조정할 수 있다.

 

제27조

실제로 지불한 임금에 잔업비가 포함돼 있는지 여부에 대해서 사용자와 노동자간 서면약정이 없는 경우에도 사용자가 지불한 임금에 정상 노동시간 임금 및 잔업대가 포함돼 있음을 증명할 수 있는 증거가 있는 경우, 사용자가 지불한 임금에 잔업비가 포함돼 있는 것으로 인정할 수 있다. 단, 환산후의 정상노동시간 임금이 당지의 최저임금기준을 하회하는 경우는 제외한다.

 

제28조

노동자의 잔업비 계산기수는 정상 노동시간임금으로 한다. 사용자는 노동자와 상여, 수당 등의 항목은 정상노동시간임금에 속하지 않는다고 약정한 경우, 그 약정에 따른다. 단, 약정한 정상 노동시간임금이 현지의 최저임금기준을 하회하는 경우는 제외한다.

 

제29조

노동자가 잔업비를 요구했음에도 불구하고 사용자가 잔업사실을 인정하지 않는 경우, 노동자에게 잔업사실이 없다는 증거를 제출하는 책임은 사용자가 진다.

사용자가 노동자가 잔업하지 않았음을 증명하는 증거로서 노동자의 전자출근기록을 제출하는 경우, 이를 증거로서 인정한다.

노동자가 2년 전의 잔업비를 요구하는 경우, 원칙적으로 증거제공의 책임은 노동자가 진다. 2년을 초과한 부분의 잔업비의 금액이 확실하게 조사증명할 수 없는 경우, 2년을 초과한 부분의 잔업비는 일반적으로 보호되지 않는다.

 

제30조

《노동계약법》시행 후, 사용자가 법에 위반해 노동계약을 해제 또는 종료하고 노동자자가 노동계약의 계속을 요구하지 않는 경우, 또는 노동계약의 이행을 할 수 없는 경우, 사용자는 《노동계약법》에 근거해 노동자에게 배상금을 지불해야 한다. 이 경우, 경제 보상금을 별도로 지불할 필요는 없다. 당해 배상금의 계산연수는 2008년1월1일을 기점 으로 계산하고, 이전의 근무연수는 《노동법》에 근거해 배상금을 계산한다. 고용일로부터 1개월 이내에 노동계약을 체결하지 않은 경우, 사용자는 노동자에게 2배의 임금을 지불해야 하며, 그 중 추가 지불되는 임금(1배의 임금)은 경제보상금 또는 배상금의 계산기수에 포함되지 않는다.

 

제31조

全省 각급 인민법원, 노동쟁의중재위원회는 본 의견의 공포일로부터 참조 집행한다. 본 의견의 시행 전에 공포된 관련 “지도의견”이 본 의견의 규정과 상이한 경우, 본 의견의 규정을 기준으로 한다. 법률, 법규, 사법해석에 신규 규정이 있으면, 신규법률, 법규, 사법해석에 따라 집행한다.

 

(초역 : KOTRA 중국팀장)

 

 

           广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会
  关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见

 

    为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：

    第一条人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

    第二条下列争议，应作为劳动争议处理：

    （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

    （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

    （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

    第三条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。

    第四条人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

    第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

    在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

    第六条当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

    当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

    第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。

    第八条劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

    人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

    第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

    （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

    （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

    申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

    第十条劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

    劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

    中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

    第十一条劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

    劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。

    第十二条劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

    （一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；

    （二）先予执行的裁决书；

    （三）裁决书的送达证明。

    第十三条在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

    用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

    第十四条根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

    第十五条用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：

    （一）用人单位对构成工伤并无异议的；

    （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

    第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

    第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

    用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

    第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

    第十九条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

    第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

    《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

    第二十一条自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。

    自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。

    第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

    （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

    （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

    （三）通过非法劳务派遣的；

    （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

    《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

    第二十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。

    第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

    《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

    第二十五条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

    《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

    第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

    用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

    第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

    第二十八条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

    第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。

    劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

    第三十条《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。

    用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

    第三十一条本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。