2회 고정계약 만기시점에 고용종료 시 퇴직금 지급에 관한 문의

     

 

 2013-02-17

칭다오무역관

마국서 (711351@kotra.or.kr)

 

 

 

□ 사건 발생 경위

 

 ○ 기사로 채용한 한 직원은 2008년 1월 9일 입사하여 2011년 01월 08일까지 고정계약(노동계약)을 체결하였고, 2013년 01월 08일 재계약을 해야 하는 상황임.

  - 2008년 1월 9일 입사 시 계약 1회하였으며 2011년 1월 8일 계약 2회로 2년 계약 하였음.

  - 2013년 1월 9일이 계약 3회차이나 회사 사정으로 재계약을 하지 않고자 하는 상황임.

  - 임금은 개인부담 주방공적금(주택적립금) 및 개인소득세 모두 제외 후 실수령금액 약 2,500 위안임.

  - 근무태도는 업무 자체가 대기 시간이 많으며 운전 및 대기 상태의 태도는 양호함.

 

 ○회사 사정으로 직원과의 재계약을 체결하지 않는 경우 경제보상금을 지급하여야 함.

 

 ○재계약 체결 불발의 이유는 기사의 본업무가 출퇴근과 회사 내 자재 이송 등인데 출퇴근 업무가 없어 기타 업무를 지시하였으나 본인이 할 수 없고 본업무에 대한 지시 이외에 일방적 업무 지시는 어렵다고 하였기 때문임.

     

□ 문의

 

 ○ 이 경우, 퇴직금을 5개월분으로 처리하면 되는지 문의.

 

 ○ 일부 변호사는 계약을 2회 했으므로 무기계약으로 간주되어 계약만료 일자가 도달하여도 사측에서 해고하는 것으로 간주, 10개월분 2배를 지급해야 한다고 주장하는데 타당성이 있는지 문의.

     

□ 답변

 

 ○ 2008년 1월 1일 이후 고정계약을 이미 2회 체결했으므로, 귀사는 법제도상으로 고용종료권한이 사라지고, 노동자가 고정계약 체결을 요구하지 않는 한(노동자의 고정계약 체결 요구 증거를 회사가 확보하지 않는 한) 회사는 무기계약을 체결해야 함. (단, 상해지역만은 유일하게 회사가 고용종료 가능).

 

 ○ 귀사는 2008년 1월 이후 이미 2회 고정계약을 체결한 바 있는 노동자와 2회째 고정계약의 만기시점에 퇴직금을 지급하고 계약을 해지하고자 함.

 

 ○ 귀사가 퇴직금을 지급하는 조건으로 고용 기간을 종료한 경우, 노동자가 이에 동의한다면 문제가 없으나 노동자가 무기계약 체결 권한을 주장하며, 귀사의 제의를 거부할 경우 이는 곧 노동소송으로 직결될 것임.

 

 ○ 노동소송이 진행 될 경우, 아래와 같이 회사에 매우 불리한 법률적 판단이 나올 가능성이 높음.

  - 2차 고정계약 만기일인 2012년 1월 8일 귀사는 무기계약을 체결해야 하나 위법적으로 고용을 종료하였기 때문에, 계약 체결 유예기간인 1개월 이후, 즉 2012년 2월 9일부터 최대 11개월간 무기계약을 체결할 때까지 2배 이상의 임금을 징벌배상금으로 지급해야 함.

  - 이미 2회의 고정계약을 체결하고 2회째 고정계약이 만기 되었으므로, 노사간에 무기한 노동계약이 체결되어 있는 것으로 간주됨.   

  - 귀사는 사후에 무기계약을 보충 체결해야 하며 보충체결 시점까지 매월 2배 임금을 징벌배상금으로 지급해야 함. 만일, 이를 위반하고 강제적으로 해고할 경우, 위법 노동계약 해제에 따른 퇴직금(이 경우, 원퇴직금 X 2배)까지 지급해야 함.

  

□ 해결 방안

 

 ○ 경제보상금의 2배를 지급하는 조건으로 '노사 합의 고용종료'를 하는 방법

  - 사측에서는 부담이 되겠으나 노동자는 흡족하게 받아들일 가능성이 높음. 따라서, 노동자의 임금이 낮을 경우 가장 원만한 방법이라 할 수 있음.

  - 이 경우, 서면 합의서상에 '노사간에 노동쟁의가 더 이상 존재하지 않으며, 노동자는 노동쟁의를 제기하지 않는다'는 조항을 필히 삽입해야 함.          

     

 ○ 무기계약을 법대로 체결하되, 고용 조건을 현행 수준으로 동결시키는 방법

  - 회사에서 현 임금수준을 제시하면서 노동자의 실질적인 직무범위가 줄었다는 등의 사유를 근거로 무기계약 체결 요구

  - 노동자가 동의하면 그대로 무기계약을 체결하고, 이에 반발할 경우 회사는 아래와 같은 조건을 제시함.

  - 3회째도 고정계약 체결할 경우, 임금을 인상시켜 주겠다고 제의

   주1:  상대가 동의할 경우, 노동계약서를 반드시 아래와 같이 작성하여 노동자 스스로가 고정계약을 선택했다는 증거를 남겨야 함.

   주2:  일단 3회째 고정계약을 체결하면 3회째 계약 종료 시, 회사가 고용종료권을 행사할 수 있음.

 

 [1안] 제*조: 을방이 제기하여, 쌍방은 이하  제  1   종 방식에 따라 본 계약기한을 확정하는 것에 쌍방은 협상을 거쳐 동의한다.   

 (第一条:    经乙方提出，双方协商同意按以下第   方式确定本合同期限)

    1.  본 계약은 고정기간 노동계약.  계약기간은__年__月__日부터__年__月__日 까지

    2.  본 계약은 무고정기간 노동계약. 계약기간은 _____年__月__日부터 법정 해제 (종료) 계약의 조건 출현 시까지

     

 [2안] 귀사의 표준 노동계약서의 맨 뒤 '기타 약정사항' 등 공간에   "나는 회사와 ** 년의 계약체결을 원한다"라는 문구를 짚어 넣고, 그 밑에 본인 성명과 서명을 하도록 함

    ( "我愿与公司签约     年”  )

     

    - 노동자가 원하지 않을 경우, 퇴직금 + 1개월분 등 조건을 제시하며 합의 고용종료를 제시

     

 ○ 상술한 방식대로 하지 않고 강제적으로 고용종료할 경우, 반드시 노동소송이 제기될 것이며, 그 결과는 귀사에 더 큰 경제적 부담을 줄 것임. 따라서 상기 사항을 잘 숙지하여 계약 만기 전에 몇가지 안을 가지고 노동자와 신중한 협의하시기 바람.

     

□ 관련 법률 - 노동계약법

  

 ○ 제14조 (무고정기한 노동계약)

  -「무고정기한 노동계약」은 사용자와 노동자가 계약종료시간을 약정하지 않은 노동계약을 지칭한다.

  - 사용자는 노동자와 협의를 통해 합의한 경우, 무고정기한 노동계약을 체결할 수 있다.     

  - 다음에 열거되는 사유의 하나가 존재하고, 노동자가 노동계약의 갱신 또는 체결을 제기하거나 또는 이에 동의하는 경우, 노동자가 고정기한노동계약의 체결을 제기하는 경우를 제외하고, 무고정기한 노동계약을 체결해야 한다.

    (1) 노동자가 당해 고용단위(기업)에 연속하여 만10년 근무한 경우

    (2) '생략'

    (3) 2회의 고정기한노동계약을 연속하여 체결하고, 또한 노동자가 본법 제39조 및 제40조 제(1)호, 제(2)호에 규정된 사유가 없는 상황에서 노동계약을 계속 체결하는 경우

     

 ○ 제82조 (서면 노동계약 및 무고정 노동계약 미체결시 벌칙규정)

  - 사용자가 노동자사용일로부터 1개월을 초과하여 1년 미만에 노동자와 서면에 의한 계약을 체결하지 않은 경우, 노동자에게 매월 2배의 임금을 지불해야 한다

  - 사용자가 본 법의 규정을 위반하여 노동자와 무고정기한 노동계약을 체결하지 않은 경우, 무고정기한 노동계약을 체결해야 하는 일자부터 노동자에게 매월 2배의 임금을 지급해야 한다.

     

 

자료원: KOTRA 칭다오 무역관 이평복 상임 노무고문 제공 자료